商标侵权赔偿的五种评估方法分析

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        商标被侵权自然让企业怒火攻心，最好的惩罚就是要求对方赔偿，好让对方吸取教训，还能威慑侵权者。对于侵权赔偿既可以补偿企业的损失，也能达到预防侵权的目的，但是索赔数额还要与举证的能力相匹配，而且还要评估败诉和诉讼成本。
        现行商标法第六十三条规定了计算商标侵权赔偿数额的五种方法，以下是相关评估参数（说明：星星数从1到5代表不同程度，最高为5）。

一、“权利人损失计算法”

        分析：在我国商标法条文中，“权利人损失计算法”位列赔偿计算法首位，原因可能在于立法者认为这种方法能够最大限度地保护商标权人。首先，从举证难度上来看，自己的损失自己当然最有能力证明，相应的，由于信息优势，举证成本也不会太离谱；其次，由于精确地掌握自己的损失，索赔的数额自然就有充分事实基础，在获得法院支持的前提下能够充分填平损失；再次，由于举证充分、事实清楚，胜诉几率自然很大。上述的推理本来很符合逻辑，然而实践中却似乎并不是那么回事。从前述的各项指标不难看出“权利人损失计算法”对于不同规模的企业意义完全不同，上述推理似乎只适用于知名大企业，这是为什么呢？

        首先，从举证难度上来说，对于知名大企业而言，有成熟的维权团队和丰富的诉讼技巧，对于如何评估企业品牌价值、如何迅速发现侵权事实、如何固定证据、如何批量诉讼，都有规范、标准的工作流程，自然从边际效应上降低了每次维权的举证难度和调查成本。而对于小企业来说，品牌被侵权的频率远远低于大企业，也不可能建设专门的法律团队来打假维权，对于侵权诉讼非常陌生，调查取证离开专业的法律代理根本无从着手。

        其次，从诉讼收益来看，知名企业的胜诉不仅意味着判赔收益可以抵消前期付出的举证和调查成本，而且意味着对知名品牌的捍卫和商誉的保护，因此判赔绝不仅仅只具有金钱上的意义。而对于不知名的中小企业来说，自己持有的品牌被侵犯的次数本来就不多，讨论品牌价值似乎过于奢侈，获得合理的经济补偿才是第一要义。然而如果举证和调查成本过高，胜败预期又失之缥缈，那么自然不会中意这种计算方法。另一方面，大企业财雄势大，一两次诉讼失利无关宏旨，而对于小企业来说，任何一次诉讼的胜败都是其不能不考虑的经济风险。

二、“侵权所得计算法”

        分析：首先，从举证难度来说，这种计算方法要明显大于“权利人所得计算法”，因为侵权证据都掌握在侵权人手中，要打破信息不对称自然要付出更多的举证努力，无论企业规模大小这种增加的举证难度都同样存在。其次，从调查成本来说，同样由于信息不对称，要付出比“权利人损失计算法”更高的人力财力。再次，从判赔数额来看，本法的计算是以侵权人所得为基准，因此对大企业而言从整体上看低于“权利人损失法”的计算结果，在诉讼收益上也大致相仿，而对小企业而言则较前法影响不大。

三、“许可费倍数计算法”

       分析：“许可费倍数计算法”建立在许可合同基础之上，因此，对于与第三人存在许可关系的企业而言，举证和调查都非常容易，原告只需拿出已经履行的许可合同，法院审查认可后就可据此为参照得出判赔数额。本法未能被广泛采用的原因在于有效的许可合同依据太少：有的权利人从未许可过商标，自然无法提供许可费用的证据；有的权利人虽然签署过许可合同，但实际上并未履行；有的权利人虽然可以拿出相关证明，但和侵权事实在使用类别、使用时间、使用范围等方面存在较大差异，因此事实上无法参照。
四、“惩罚性赔偿计算法”

        分析：“惩罚性赔偿计算法”在判赔数额和诉讼收益方面位列本文五法之冠，但是其举证难度之高和调查成本之巨同样位列本文五法之冠，这就合理地解释了下面这种现象：现行商标法早于2014年5月1日生效，但不完全统计表明，商标权人主动主张惩罚性赔偿的案例可谓“凤毛麟角”，而适用惩罚性赔偿的判决更是寥若晨星；[1]而“商标法惩罚性赔偿案例难寻”“难落地”“仍难起步”甚至成为媒体报道和专业研讨的标题。[2]按照商标法第六十三条的规定，要适用商标侵权惩罚性赔偿，需要具备三个条件：第一，侵权人主观上是“恶意”的；第二，侵权情节在客观上是“严重”的；第三，计算方法是“权利人损失”、“侵权人获利”或者“许可费用倍数”乘以某个合适的系数。而从举证的角度而言，这三个条件都充满了一定程度的不确定性。

五、“法定赔偿计算法”

        分析：相比前述四种计算方法，“法定赔偿计算法”在实践中使用率最高，原因绝不是偶然的。对于大企业而言，法定赔偿给企业带来的赔偿金额往往仅仅略高于诉讼成本，但由于举证成本低、诉讼效率高，对于那些以维护品牌为主要目的并不计较诉讼收益的大企业而言，“法定赔偿”法具有不可替代的价值；对于小企业而言，不但举证难度低，调查成本小，而且法定赔偿的数额往往符合其诉讼心理预期，有时甚至还能获得预期之上的的收益，因此不但不排斥这种计算法，有时甚至还会对结果心满意足。

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